Il caso. Il TAR Salerno, con la sentenza n. 632/2020 ha ritenuto che l’omessa dichiarazione, da parte di una società concorrente ad una gara pubblica, del rinvio a giudizio del proprio legale rappresentante per il reato di bancarotta fraudolenta, comporta la sua esclusione dalla procedura.
Il contesto normativo. Il D. Lgs. n. 50/2016 prevede una serie di requisiti soggettivi imprescindibili per partecipare alla gara di appalto; in particolare, l’art. 80 regola le cd. cause di esclusione conseguenti al mancato possesso dei requisiti soggettivi richiesti per contrattare con la PA, i quali sono anche definiti “di ordine pubblico o di moralità” ed i quali precludono la partecipazione alla relativa gara.
Si tratta di requisiti eterogenei: in alcuni casi, la PA dovrà escludere l’operatore economico alla mera verifica della ricorrenza delle condizioni previste dalla legge, mentre in altri casi dovrà anche valutarne la rilevanza.
Hanno inoltre carattere meramente esemplificativo, e non tassativo, in quanto residua in capo alla stazione appaltante un potere di annettere ulteriori vicende nei motivi di esclusione.
La decisione. I giudici amministrativi, alla luce del dibattito giurisprudenziale preesistente, si sono chiesti se taluni fatti non rientranti nell’elencazione dell’art. 80 menzionato dovessero essere dichiarati a pena di automatica esclusione dalla procedura di gara, ovvero se tale omissione non comportasse un automatico effetto escludente dalla stessa.
In ragione di tale contrasto, registratosi in seno al Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 2332 del 2020 della sezione Quinta, la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, la quale dovrà pronunciarsi sul punto.
Ciononostante, il TAR Salerno ha preferito un’interpretazione estensiva della norma dell’art. 80, “in base al quale, anche oltre le ipotesi tipizzate dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, sussiste in capo all’operatore un obbligo di dichiarare fatti ragionevolmente idonei a compromettere la professionalità e l’affidabilità. In base a quest’ultimo preferibile indirizzo, il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa”.
Nel caso di specie, la condotta dell’impresa concorrente non ha risposto ai primari obblighi di correttezza, trasparenza e legale collaborazione; inoltre, ha in concreto impedito alla stazione appaltante di valutare la rilevanza dei fatti oggetto del rinvio a giudizio.
In attesa della pronuncia successiva della Plenaria del Consiglio di Stato, risulta opportuno sottolineare la sussistenza di un obbligo in capo all’impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale del proprio legale rappresentante per un reato che incide sulla affidabilità imprenditoriale e sulla professionalità, pena l’esclusione dalla procedura di gara.
Vicenza, lì 18 novembre 2020