Il TAR di Reggio Calabria con sentenza n. 209 del 15 marzo 2016 ha ritenuto illegittima la clausola sociale per violazione dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016 e per contrasto con i fondamentali principi nazionali ed europei di libera concorrenza e di libertà imprenditoriale.

La c.d. clausola sociale è espressamente prevista all’art. 50 del d.lgs. 50/2016, il quale recita: “ per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale (…), i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire (…) specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 dlgs. 81/2015“.

Il TAR, nel caso di specie, ha accolto il ricorso proposto da un operatore economico che non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara, ritenendo l’importo soggetto a ribasso “del tutto insufficiente rispetto all’entità dei costi fissi, imposti dalla stessa lex specialis di gara… risultando impossibile la presentazione di un’offerta seria e sostenibile e che preveda un utile per la stessa impresa”. Ciò in quanto la lex specialis imponeva all’impresa subentrante l’obbligo di assorbire tutto il personale dell’azienda cessante addetto in via ordinaria o prevalente allo specifico appalto.

Il Tar ha ritenuto sussistente l’interesse all’impugnazione immediata della lex di gara, a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione, stante il carattere immediatamente lesivo del bando nella parte in cui fissava un importo complessivo del servizio in misura insufficiente a coprire i costi e, dunque, tale da incidere direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta elaborazione.

E’ previsto inoltre che la clausola sociale rispetti i principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.

La ratio della previsione di cui al predetto art. 50 dunque è quella di fare in modo che l’appaltatore subentrante assuma in via prioritaria, ma non in maniera assolutamente integrale, i lavoratori che operavano alle dipendenze dell’impresa uscente, sempre a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta.

Fonti: TAR di Reggio Calabria, n. 209 del 15 marzo 2016.